【內(nèi)容提要】

“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”近年來，國家為減輕群眾醫(yī)療負(fù)擔(dān)，大力推行藥品、醫(yī)用耗材集中帶量采購模式，采購主體、采購流程、費(fèi)用結(jié)算方式等與以往相比均有所不同，實(shí)踐中，對該種模式下如何準(zhǔn)確認(rèn)定公辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員是“從事公務(wù)”還是“從事醫(yī)務(wù)”，其收受醫(yī)藥代表、經(jīng)銷商等人回扣行為構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，容易存在不同認(rèn)識。為精準(zhǔn)認(rèn)定此類行為性質(zhì)，筆者從帶量采購模式下對“從事公務(wù)”的認(rèn)定，處方權(quán)、行政管理權(quán)與業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)的區(qū)分等方面，對受賄罪與非國家工作人員受賄罪的準(zhǔn)確認(rèn)定進(jìn)行探討，以資參考。

【基本案情】

張某某，A市B公辦醫(yī)院骨科主任、C病區(qū)主任、醫(yī)療小組組長。2019年，A市醫(yī)療保障局開展集中帶量采購工作，B醫(yī)院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，將骨科耗材的報量職責(zé)交由張某某履行，張某某代表B醫(yī)院上報其選擇的骨科耗材品牌（包括D品牌骨科耗材），向醫(yī)療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。當(dāng)年，A市醫(yī)療保障局與D品牌骨科耗材銷售公司完成本地區(qū)醫(yī)用耗材整體帶量降低價格談判后，下發(fā)通知要求包括B醫(yī)院在內(nèi)的各定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)完成預(yù)采購量任務(wù)。張某某接受D品牌骨科耗材銷售公司人員徐某的請托，承諾在其所在科室的臨床診療中提高D品牌骨科耗材用量，盡快完成帶量任務(wù)；以及在后續(xù)B醫(yī)院向醫(yī)保局上報預(yù)采購量時，提高D品牌骨科耗材報量。

2020年至2022年，張某某作為B醫(yī)院骨科主任，一方面，在上報耗材預(yù)采購量時，選擇D品牌骨科耗材作為報量品牌之一，并提高了相關(guān)報量；另一方面，要求所在科室醫(yī)生積極完成該耗材的帶量任務(wù)。其間，張某某收受徐某所送財物287萬元。

【分歧意見】

本案中，對于張某某收受徐某所送財物的行為構(gòu)成何罪，存在兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：在帶量采購模式下，A市醫(yī)療保障局已經(jīng)將D品牌骨科耗材納入帶量采購目錄，并談定采購價格、采購數(shù)量，張某某并沒有參與該醫(yī)用耗材的價格確定、合同簽訂、支付貨款等關(guān)鍵采購環(huán)節(jié)，不宜將張某某在已確定的供應(yīng)商中選擇使用醫(yī)用耗材的行為認(rèn)定為行使采購權(quán)。雖然張某某要求所在科室醫(yī)生完成帶量任務(wù)的行為提高了D品牌骨科耗材的采購量，看似行使了行政管理職權(quán)，但這本質(zhì)上仍是通過自己及其科室醫(yī)生開處方行為實(shí)現(xiàn)的。張某某的行為不屬于從事公務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其收受徐某所送財物行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：張某某雖然沒有直接參與醫(yī)用耗材帶量采購的價格談判、簽訂合同等環(huán)節(jié)，但其作為B醫(yī)院骨科主任，在帶量采購的報量環(huán)節(jié)，有權(quán)代表B醫(yī)院上報其選擇的骨科耗材品牌以及預(yù)采購量，向醫(yī)療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，影響了相關(guān)耗材的采購，是一種間接采購行為。張某某還安排科室醫(yī)生積極完成帶量任務(wù)，通過行使行政管理權(quán)影響了D品牌骨科耗材的使用量，從而影響了該耗材的醫(yī)院采購量，由于采購的品牌及數(shù)量直接決定了醫(yī)院支付采購款數(shù)額，因而這屬于對國有資產(chǎn)的支配、使用行為。張某某的行為屬于從事公務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其收受徐某所送財物行為構(gòu)成受賄罪。

【意見評析】

筆者同意第二種意見，具體分析如下。

一、準(zhǔn)確區(qū)分公辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員的處方權(quán)、行政管理權(quán)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)

醫(yī)療活動具有技術(shù)性、專業(yè)性、經(jīng)驗(yàn)性強(qiáng)的特點(diǎn)，因此醫(yī)院在設(shè)置管理運(yùn)行機(jī)制時，不僅要考慮行政管理，還要考慮技術(shù)管理，加強(qiáng)技術(shù)經(jīng)驗(yàn)豐富的權(quán)威醫(yī)生對年輕醫(yī)生的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)的“傳幫帶”。實(shí)踐中，許多醫(yī)院設(shè)立了病區(qū)主任、醫(yī)療小組組長等職務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政和醫(yī)療雙重管理，這實(shí)際上是在處方權(quán)和行政管理權(quán)以外，又賦予了部分醫(yī)務(wù)人員一定的業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)。因此，在研究公立機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員收受賄賂行為的定性問題時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎辨別醫(yī)務(wù)人員行使的究竟是處方權(quán)、行政管理權(quán)還是業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)，以此區(qū)分對其身份應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)的國家工作人員，還是從事醫(yī)務(wù)的非國家工作人員。

處方權(quán)，是指醫(yī)務(wù)人員開具藥物處方的權(quán)力。2007年2月衛(wèi)生部令第53號發(fā)布的《處方管理辦法》第三章和第四章分別對“處方權(quán)的獲得”“處方的開具”作出了規(guī)定。根據(jù)《處方管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，醫(yī)師行使處方權(quán)，必須遵照藥品說明書、診療指南及病人診斷和病情依法行使，每張?zhí)幏较抻谝幻颊叩挠盟帯Ｓ纱丝梢姡t(yī)務(wù)人員必須在綜合診斷病人具體病情后才能開具處方，處方權(quán)一般具有個案性、對應(yīng)性、微觀性特點(diǎn)，其直接載體為處方單、手術(shù)單以及針對個案病人的手術(shù)方案等。醫(yī)務(wù)人員開處方的行為屬于純粹的技術(shù)性活動，一般認(rèn)為不屬于從事公務(wù)，而是一種醫(yī)務(wù)活動，在此過程中，對醫(yī)務(wù)人員不應(yīng)以國家工作人員論，根據(jù)《意見》規(guī)定，如其收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，數(shù)額較大的，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

行政管理權(quán)，是指醫(yī)務(wù)管理人員基于其行政職務(wù)，對所轄科室或團(tuán)隊(duì)的人、財、物以及相關(guān)事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)、管理權(quán)力，具有強(qiáng)制性、約束性、宏觀性特點(diǎn)，往往不涉及具體病例或個案，一般體現(xiàn)為科室行政領(lǐng)導(dǎo)的管理要求、行政命令等。醫(yī)務(wù)管理人員利用行政管理權(quán)安排他人開處方的行為屬于從事公務(wù)，此時對其身份應(yīng)以國家工作人員論，如其收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，數(shù)額較大的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。

業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)，是指醫(yī)務(wù)人員基于專業(yè)技術(shù)知識和臨床經(jīng)驗(yàn)，以及對醫(yī)藥產(chǎn)品使用效果、適用范圍等的權(quán)威理解，對他人診療活動進(jìn)行專業(yè)指導(dǎo)的權(quán)力，如醫(yī)療小組組長對于組內(nèi)成員診斷某一個或者某一類病例時提供處方建議。業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)區(qū)別于行政管理權(quán)的強(qiáng)制性和宏觀性，具有建議性和針對性特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如果醫(yī)務(wù)人員利用業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)指導(dǎo)他人多開某一類醫(yī)藥產(chǎn)品的處方，其行為類似于處方權(quán)的延伸，仍然屬于一種技術(shù)性活動，不具有公共管理性，從事的是醫(yī)務(wù)而非公務(wù)，此時，對醫(yī)務(wù)人員不應(yīng)以國家工作人員論，如其收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，數(shù)額較大的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

二、張某某通過報量行為，間接行使了帶量采購權(quán)，屬于從事公務(wù)的行為

所謂帶量采購，是指政府為了減輕患者醫(yī)藥費(fèi)用負(fù)擔(dān)推行的一種“以量換價”的藥品、醫(yī)用耗材集中采購方式，即國家、省市級醫(yī)保局以“團(tuán)購”方式，讓藥品、醫(yī)用耗材生產(chǎn)企業(yè)針對具體的采購數(shù)量報價并進(jìn)行價格談判，公立醫(yī)院在協(xié)議期內(nèi)按中選價格采購藥品、醫(yī)用耗材并完成采購量。雖然公立醫(yī)院不參與藥品、醫(yī)用耗材的價格和數(shù)量談判、選定供應(yīng)商等環(huán)節(jié)，但是根據(jù)規(guī)定，公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)依據(jù)臨床情況，向醫(yī)保局上報其選中的藥品、醫(yī)用耗材的品牌以及預(yù)采購量，作為醫(yī)保局確定下一輪帶量采購品牌和采購數(shù)量的依據(jù)。

本案中，B醫(yī)院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，因此將骨科耗材的報量職責(zé)交由張某某履行。張某某代表B醫(yī)院向醫(yī)保局推薦、建議采購骨科耗材的品牌及數(shù)量，醫(yī)保局再根據(jù)各家公立醫(yī)院報量情況綜合考慮、確定采購品牌及數(shù)量，客觀上張某某已經(jīng)通過報量行為影響了醫(yī)保局的采購活動，間接參與了醫(yī)保局帶量采購權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某某的行為屬于從事公務(wù)。

刑法第九十三條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。本案中，張某某作為國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。張某某在醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，收受徐某賄賂，根據(jù)《意見》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。

三、張某某利用擔(dān)任科室主任的職務(wù)便利，安排科室醫(yī)生完成帶量任務(wù)，屬于行使行政管理權(quán)的公務(wù)行為

本案中，張某某實(shí)施了兩種行為，一種是上述報量行為，另一種是其作為科室主任，要求科室其他醫(yī)生完成帶量任務(wù)的行為。那么，張某某的后一種行為是否屬于公務(wù)行為？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《意見》規(guī)定可以看出，開處方是醫(yī)生利用自身技術(shù)、專業(yè)而實(shí)施的公共服務(wù)活動，不屬于公務(wù)性的行政管理活動，張某某作為科室主任，安排科室其他醫(yī)生在診療活動中提高D品牌骨科耗材使用量，最終落腳點(diǎn)仍然是處方權(quán)的行使，屬于張某某利用自身技術(shù)指導(dǎo)科室醫(yī)生開處方行為，因此張某某的行為不屬于從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的公務(wù)活動，不屬于行使行政管理權(quán)。

筆者認(rèn)為，張某某利用擔(dān)任骨科主任的職務(wù)便利，安排科室其他醫(yī)生完成D品牌骨科耗材帶量任務(wù)，屬于行使行政管理權(quán)、管理國有資產(chǎn)的公務(wù)行為。在判斷醫(yī)務(wù)人員是否從事公務(wù)時，仍應(yīng)當(dāng)從有無真正行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職權(quán)的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。本案中，張某某作為骨科主任，安排其他醫(yī)生提高D品牌骨科耗材使用量，并非是對其他醫(yī)生開處方的技術(shù)指導(dǎo)，不是在從事醫(yī)務(wù)，這背后必然對應(yīng)著國有資產(chǎn)因其管理行為而被支配使用。本質(zhì)上，張某某通過對人的管理實(shí)現(xiàn)了對國有資產(chǎn)的管理，屬于從事公務(wù)行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在帶量采購模式下，醫(yī)保局已經(jīng)決定了醫(yī)藥產(chǎn)品的采購量和采購價格，醫(yī)院只能按照醫(yī)保局的要求嚴(yán)格完成采購任務(wù)，醫(yī)療產(chǎn)品的購入和貨款的支付均按照醫(yī)保局的要求進(jìn)行，醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員沒有管理國有資產(chǎn)的空間。但實(shí)際上，即便是在帶量采購模式下，公立醫(yī)院在采購方面仍有一定的自主權(quán)。一方面，對于帶量采購名單上的醫(yī)藥產(chǎn)品，醫(yī)院仍然具有采購自主權(quán)，只是采購的品牌和數(shù)量有所限制。結(jié)算費(fèi)用時，藥品、醫(yī)用耗材銷售企業(yè)是根據(jù)醫(yī)藥產(chǎn)品實(shí)際使用量與醫(yī)院結(jié)算，而非根據(jù)預(yù)定采購量與醫(yī)保局結(jié)算。另一方面，醫(yī)院可以超額采購，醫(yī)保局并沒有為帶量采購名單上的醫(yī)藥產(chǎn)品設(shè)置采購量上限，醫(yī)院在完成帶量采購任務(wù)后，還可以進(jìn)行超額采購，進(jìn)一步影響采購量。因此，帶量采購模式下，公立醫(yī)院仍具有一定的采購權(quán)，張某某作為骨科主任，具有管理國有資產(chǎn)的職權(quán)，其管理行為屬于從事公務(wù)，在此過程中，其利用職務(wù)便利，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益并收受287萬元財物，構(gòu)成受賄罪。