特邀嘉賓

　　焦亞杰 鄭州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　李 博 鄭州市紀(jì)委監(jiān)委第九監(jiān)督檢查室干部

　　張麗君 新鄭市人民檢察院第二檢察部主任

　　張連中 新鄭市人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，2017年12月，周可興與下屬張某某到海口參加公務(wù)培訓(xùn)，周可興僅安排張某某一人參加培訓(xùn)，自己則與家人外出旅游，該行為如何定性？周可興兼具鄭州工程技術(shù)學(xué)院事業(yè)編制公職人員和鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理雙重身份，其利用職務(wù)便利，擅自與甲酒店約定減免租金，造成國家利益損失66.6萬余元，應(yīng)認(rèn)定為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪還是國有公司人員濫用職權(quán)罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　周可興，男，1984年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任原中州大學(xué)（后更名為鄭州工程技術(shù)學(xué)院）后勤管理處副處長、后勤集團(tuán)總經(jīng)理，鄭州工程技術(shù)學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任兼鄭州工程技術(shù)學(xué)院資產(chǎn)經(jīng)營有限公司（系鄭州工程技術(shù)學(xué)院的全資公司，下稱鄭州工院資產(chǎn)公司）法定代表人、總經(jīng)理等職，2021年10月退休。

　　違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。2017年12月7日至12月10日，時(shí)任鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理的周可興與該公司員工張某某到海口市參加公務(wù)培訓(xùn)。周可興借參加培訓(xùn)之機(jī)攜帶家人一同前往，到達(dá)海口市后僅安排張某某一人參加培訓(xùn)，自己則與家人外出旅游。

　　違反工作紀(jì)律。2014年，鄭州工院資產(chǎn)公司正式成立，承擔(dān)鄭州工程技術(shù)學(xué)院相關(guān)資產(chǎn)的管理、經(jīng)營與處置，包括該校臨街商鋪的出租、學(xué)院食堂餐廳的運(yùn)營等。依據(jù)教育部有關(guān)文件規(guī)定，高校學(xué)生食堂應(yīng)免收管理費(fèi)。2018年至2020年，周可興在任鄭州工程技術(shù)學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任兼鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理期間，貫徹執(zhí)行上級決策部署不力，仍違規(guī)收取餐飲公司及商戶管理費(fèi)，造成不良影響，周可興負(fù)直接責(zé)任。

　　受賄罪。2017年至2023年，周可興利用擔(dān)任鄭州工程技術(shù)學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任、鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理等職務(wù)上的便利及職權(quán)地位形成的便利條件，在簽訂合同、結(jié)算項(xiàng)目款等事項(xiàng)上為相關(guān)單位和個(gè)人謀取利益，非法收受財(cái)物共計(jì)42.7萬元。

　　其中，2018年，周可興接受鄭州工院資產(chǎn)公司臨時(shí)人員田某某請托，欲幫助田某某成為鄭州工程技術(shù)學(xué)院的合同制人員，收受田某某所送財(cái)物5萬元。后周可興未辦成此事，田某某向周可興要回5萬元，周可興將5萬元退回。

　　國有公司人員濫用職權(quán)罪。2019年初，鄭州工程技術(shù)學(xué)院召開黨委會(huì)，時(shí)任該學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任兼鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理的周可興在會(huì)上就鄭州工院資產(chǎn)公司與甲酒店合作建設(shè)旅游實(shí)訓(xùn)基地相關(guān)事宜作匯報(bào)，周可興僅匯報(bào)了自2020年1月1日至2039年12月31日期間對甲酒店的租金收取方式，刻意隱瞞不報(bào)此前與甲酒店相關(guān)人員（曾送給周可興幾條香煙）商議的2019年3月1日至2019年12月31日為裝修期，免收甲酒店租金的事宜。2019年2月，周可興代表鄭州工院資產(chǎn)公司與甲酒店簽訂了《校企合作協(xié)議》，合同中約定2019年3月1日至2019年12月31日為裝修期，此期間內(nèi)甲酒店無須支付租金。上述減免裝修期租金的內(nèi)容周可興始終未向鄭州工程技術(shù)學(xué)院匯報(bào)，其超越職權(quán)擅自減免租金，致使國家利益遭受損失共計(jì)66.6萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年3月21日，鄭州市紀(jì)委監(jiān)委對周可興涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查；同日，經(jīng)河南省監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年6月19日，鄭州市監(jiān)委將周可興涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送鄭州市人民檢察院。2023年6月21日，鄭州市人民檢察院指定新鄭市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年6月21日，經(jīng)鄭州市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)鄭州市委批準(zhǔn)，決定給予周可興開除黨籍處分；由鄭州市監(jiān)委按規(guī)定取消其退休待遇。

　　【提起公訴】2023年7月21日，新鄭市人民檢察院以周可興涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪向新鄭市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年10月27日，新鄭市人民法院以周可興犯受賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金二十一萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金二十一萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 2017年12月，周可興與下屬張某某到海口參加公務(wù)培訓(xùn)，周可興僅安排張某某一人參加培訓(xùn)，自己則與家人外出旅游，該行為如何定性？

　　李博：黨的十八大以來，隨著糾治“四風(fēng)”工作持續(xù)深入推進(jìn)，明目張膽的公款旅游得到有效遏制，但依然有一些單位和黨員干部借培訓(xùn)等名義搞隱形變異的公款旅游或者改變公務(wù)行程借機(jī)旅游。本案中，2017年12月7日至12月10日，時(shí)任鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理的周可興與下屬張某某到海口市參加公務(wù)培訓(xùn)。周可興借參加培訓(xùn)之機(jī)攜帶家人一同前往，到達(dá)海口市后僅安排張某某一人參加培訓(xùn)，自己則與家人外出旅游。

　　周可興上述行為違反了2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十八條第一項(xiàng)，屬于借公務(wù)差旅之機(jī)旅游的違紀(jì)行為。關(guān)于其行為性質(zhì)的認(rèn)定，我們主要從以下方面考量。

　　第一，關(guān)于主體身份的認(rèn)定。周可興系中共黨員，且在參加此次公務(wù)培訓(xùn)時(shí)，擔(dān)任鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理，故其具備中共黨員和公職人員的身份。

　　第二，關(guān)于是否具有借公務(wù)差旅之機(jī)旅游性質(zhì)。周可興在為期四天的培訓(xùn)期內(nèi)，未參加任何培訓(xùn)課程，一直在陪同家人四處游玩。雖然周可興家屬的旅游費(fèi)用系其本人支出，但周可興的往來交通費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)系由單位報(bào)銷，故具有借公務(wù)差旅之機(jī)旅游的性質(zhì)。

　　第三，關(guān)于旅游活動(dòng)是否影響公務(wù)活動(dòng)。周可興作為鄭州工院資產(chǎn)公司參加此次培訓(xùn)活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，在明知本次行程目的的情況下，仍攜帶家人一同前往，到達(dá)海口市后僅安排張某某一人參加培訓(xùn)，自己則與家人外出旅游，嚴(yán)重影響公務(wù)活動(dòng)。綜上，周可興上述行為系典型的違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神行為，應(yīng)依規(guī)依紀(jì)對其進(jìn)行處理。

　　2 周可興任鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理期間，違規(guī)收取相關(guān)餐飲公司及商戶管理費(fèi)，造成不良影響，應(yīng)如何認(rèn)定？由于周可興未能幫助田某某辦成請托事項(xiàng)，后田某某要回賄送的5萬元，周可興是否屬于受賄既遂？

　　焦亞杰：周可興在任鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理期間違規(guī)收取管理費(fèi)的行為，屬于貫徹執(zhí)行上級決策部署不力，應(yīng)認(rèn)定為違反工作紀(jì)律。

　　鄭州工院資產(chǎn)公司系由鄭州工程技術(shù)學(xué)院全額出資的校屬企業(yè)，負(fù)責(zé)鄭州工程技術(shù)學(xué)院相關(guān)資產(chǎn)的管理、經(jīng)營、處置等工作，包括對學(xué)院食堂的經(jīng)營、對學(xué)校臨街商鋪的租賃等。根據(jù)教育部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校學(xué)生食堂工作的意見》等相關(guān)規(guī)定，學(xué)生食堂建筑設(shè)施由學(xué)校提供，按照非經(jīng)營性資產(chǎn)管理，不計(jì)提折舊，對服務(wù)實(shí)體免收管理費(fèi)。

　　經(jīng)查，2018年至2020年，周可興代表鄭州工院資產(chǎn)公司與相關(guān)餐飲公司及商戶簽訂合同時(shí)，違反教育部印發(fā)的相關(guān)文件規(guī)定，仍收取相關(guān)餐飲公司及商戶管理費(fèi)。雖然收取管理費(fèi)的比例和時(shí)限等重大事項(xiàng)周可興均向鄭州工程技術(shù)學(xué)院報(bào)備，但其在工作中貫徹執(zhí)行教育部相關(guān)決策部署不力，給人民利益造成較大損失。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十一條規(guī)定，工作中不負(fù)責(zé)任或者疏于管理，貫徹執(zhí)行、檢查督促落實(shí)上級決策部署不力，給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成較大損失的，對直接責(zé)任者和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任者，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；造成重大損失的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分。周可興系直接責(zé)任者，其上述行為構(gòu)成違反工作紀(jì)律。

　　李博：根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索要他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本案中，周可興利用擔(dān)任鄭州工程技術(shù)學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任、鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，接受田某某的請托，承諾為田某某解決學(xué)校合同制員工身份，并收受田某某現(xiàn)金5萬元。在其接受請托并收受現(xiàn)金時(shí)，已經(jīng)侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，受賄犯罪即已既遂。雖然周可興之后將該5萬元退回，但因其退款行為是發(fā)生在接受請托事項(xiàng)三年后，且是在田某某認(rèn)為周可興已經(jīng)無法幫助自己解決請托事項(xiàng)并向周可興要回行賄款的前提下進(jìn)行的，不符合收受財(cái)物后及時(shí)退還的情形，故不影響周可興受賄既遂的認(rèn)定。

　　3 周可興兼具鄭州工程技術(shù)學(xué)院事業(yè)編制公職人員和鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理雙重身份，其擅自與甲酒店約定減免租金，造成國家利益損失66.6萬余元，應(yīng)認(rèn)定為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪還是國有公司人員濫用職權(quán)罪？

　　焦亞杰：根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，國有公司的工作人員，由于濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。國有事業(yè)單位的工作人員有上述行為，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。

　　在對周可興上述行為定性時(shí)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2019年初，周可興在鄭州工程技術(shù)學(xué)院黨委會(huì)上匯報(bào)與甲酒店合作建設(shè)旅游實(shí)訓(xùn)基地相關(guān)事宜時(shí)，其身份為鄭州工程技術(shù)學(xué)院后勤服務(wù)中心副主任，故應(yīng)定性為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周可興未向鄭州工程技術(shù)學(xué)院黨委會(huì)報(bào)告減租事宜，但以鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理身份與甲公司簽訂《校企合作協(xié)議》，擅自約定減免甲酒店2019年3月1日至2019年12月31日期間的租金，致使國家利益遭受重大損失，其濫用職權(quán)的身份系國有公司總經(jīng)理，應(yīng)定性為國有公司人員濫用職權(quán)罪。我們贊同第二種觀點(diǎn)。

　　第一，鄭州工程技術(shù)學(xué)院在對鄭州工院資產(chǎn)公司的管理上不夠規(guī)范。該校指定周可興擔(dān)任該公司總經(jīng)理，在實(shí)踐中又默認(rèn)周可興以學(xué)院事業(yè)編制公職人員（后勤服務(wù)中心副主任）身份向?qū)W院匯報(bào)該公司有關(guān)經(jīng)營事宜。但根據(jù)周可興所匯報(bào)的具體事項(xiàng)，其實(shí)際系代表鄭州工院資產(chǎn)公司向?qū)W院作工作匯報(bào)。

　　第二，周可興作為鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理，具體負(fù)責(zé)鄭州工程技術(shù)學(xué)院的閑置房屋的租賃等工作。2019年2月，周可興以鄭州工院資產(chǎn)公司總經(jīng)理身份與甲酒店簽訂《校企合作協(xié)議》，該協(xié)議約定了2019年3月1日至2019年12月31日期間為裝修期，免除甲酒店租金，上述內(nèi)容周可興在向鄭州工程技術(shù)學(xué)院黨委會(huì)匯報(bào)時(shí)刻意隱瞞，之后也未如實(shí)匯報(bào)，其本質(zhì)系個(gè)人超越職權(quán)、擅自決定，給國家利益造成損失共計(jì)66.6萬余元。因此，在認(rèn)定周可興構(gòu)成濫用職權(quán)罪時(shí)應(yīng)適用其國有公司工作人員的身份，定性為國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　張麗君：從主觀上看，周可興在2019年初向鄭州工程技術(shù)學(xué)院黨委會(huì)匯報(bào)與甲酒店合作建設(shè)旅游實(shí)訓(xùn)基地相關(guān)事宜時(shí)，故意回避、隱瞞不報(bào)免除甲酒店十個(gè)月租金的事宜，主觀上具有超越職權(quán)、處理其無權(quán)決定事項(xiàng)的故意，且明知其行為會(huì)造成國有資產(chǎn)損失，仍放任該結(jié)果發(fā)生，具有國有公司人員濫用職權(quán)罪的主觀故意。從客觀上看，周可興未經(jīng)學(xué)院同意，擅自減免甲酒店十個(gè)月租金，致使國家利益遭受66.6萬余元損失，其行為與國家利益受損具有刑法上的因果關(guān)系。綜上，應(yīng)認(rèn)定周可興上述行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　4 辯護(hù)人提出對周可興應(yīng)適用緩刑，如何看待該辯護(hù)意見？

　　張連中：根據(jù)刑法第七十二條規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

　　緩刑是一種刑罰執(zhí)行方式，其基礎(chǔ)條件是犯罪情節(jié)較輕。本案中，周可興一人犯數(shù)罪，且利用職務(wù)便利受賄達(dá)12次，受賄數(shù)額巨大，其受賄行為亦多發(fā)生在黨的十八大之后，在退休后仍不收斂，不收手，嚴(yán)重侵害了職務(wù)行為的廉潔性，不能認(rèn)定為情節(jié)較輕。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第二條第（四）項(xiàng)，犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的，一般不適用緩刑。綜上，本院認(rèn)為周可興依法不適用緩刑，對于辯護(hù)人所提周可興應(yīng)適用緩刑的辯護(hù)意見不予支持。

　　根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，國家工作人員犯受賄罪，受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本案中，周可興收受他人財(cái)物共計(jì)42.7萬元，系數(shù)額巨大；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，致使國家利益遭受重大損失，處三年以下有期徒刑或者拘役，對周可興應(yīng)在上述法定刑幅度以內(nèi)判處刑罰。

　　周可興一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在對周可興的量刑過程中，本院充分考慮以下情節(jié)：第一，周可興系初犯，可以酌情從輕處罰；第二，周可興在被留置后主動(dòng)交代監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的受賄犯罪事實(shí)，其犯受賄罪構(gòu)成自首，可以減輕處罰，犯國有公司人員濫用職權(quán)罪構(gòu)成坦白，可以從輕處罰；第三，周可興在案發(fā)后退繳全部違法所得，可以從輕處罰，認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。最終根據(jù)周可興犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，判決周可興犯受賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金二十一萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金二十一萬元。