典型案例

　　林某，系甲大學(xué)資產(chǎn)管理處處長。

　　自2019年開始，劉某承包經(jīng)營甲大學(xué)內(nèi)部超市。為減少承包費(fèi)，2020年春節(jié)前的一個(gè)下午，劉某將準(zhǔn)備好的3萬元人民幣到林某家以“壓歲錢”的名義給了林某的孩子，寒假開學(xué)后，林某向劉某退回了該3萬元。2021年2月，林某為了買房子，讓劉某準(zhǔn)備10萬元錢送到林某辦公室。劉某照辦了，林某打了10萬元欠條。

　　經(jīng)查，借款的時(shí)候林某銀行賬戶上有定期存款也有理財(cái)產(chǎn)品，后來存款和理財(cái)產(chǎn)品到期了，林某也沒有歸還借劉某的10萬元錢。

　　問題：林某向劉某借10萬元錢的行為，應(yīng)該如何定性？

江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 吳文斐 繪圖

　　觀點(diǎn)一：林某向劉某借10萬元錢，借款當(dāng)時(shí)就明確是“借款”，而且林某收到錢的當(dāng)時(shí)就給劉某打了欠條，林某可以依據(jù)該欠條要求林某償還該10萬元。而且從林某退還劉某給孩子3萬元的行為來看，林某并沒有向劉某索賄的主觀目的。所以，林某向劉某借10萬元錢的行為，是一般的民間借貸，不屬于犯罪。

　　觀點(diǎn)二：林某以買房為由向劉某借款10萬元，借款時(shí)林某銀行賬戶上有定期存款和理財(cái)產(chǎn)品，但是存款和理財(cái)產(chǎn)品到期后，林某也沒有歸還借劉某的10萬元錢。通過林某的客觀表現(xiàn)足以體現(xiàn)其占有該10萬元的主觀意圖，故應(yīng)該認(rèn)定該10萬元是以借款之名行索賄之實(shí)。

　　評(píng)析意見

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。

　　按照我國刑法的相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)），國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：(1)有無正當(dāng)、合理的借款事由；(2)款項(xiàng)的去向；(3)雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因；等等。”

　　認(rèn)定林某向劉某借10萬元錢的行為屬于以借為名的索賄，主要理由如下：

　　第一，林某向劉某借款當(dāng)時(shí)，其銀行賬戶上有定期存款和理財(cái)產(chǎn)品，而定期存款是可以取出來的，只不過是會(huì)損失一些利息。但林某并沒有取出自己的存款買房而是向劉某借款。所以，林某向劉某借款的必要性并不充分。

　　第二，林某向劉某借款，并不是基于其與劉某之間有親友關(guān)系，而是由于劉某承包經(jīng)營甲大學(xué)內(nèi)部超市，劉某需要作為甲大學(xué)資產(chǎn)管理處處長的林某的“照顧”。林某從劉某給其孩子送3萬元壓歲錢的行為，可以看出，劉某有求于林某。如果林某向劉某借錢，不僅能夠“借得到”錢，而且很有可能劉某也不會(huì)要求其償還這筆“借款”。

　　第三，從歸還情況看，林某的定期存款和理財(cái)產(chǎn)品到期以后，在林某有能力償還而且不需要損失利息就可以償還“借款”的前提下，林某依然沒有償還向劉某“借”的這10萬元錢。可見，林某有占有該10萬元錢的主觀意圖。

　　綜上所述，林某向劉某借10萬元錢的行為，應(yīng)該定性為以借為名的索賄。

　　相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：

　　1.《中華人民共和國刑法》第三百八十五條：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。”

　　2.《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)）：“三、關(guān)于受賄罪……(六)以借款為名索取或者非法收受財(cái)物行為的認(rèn)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：(1)有無正當(dāng)、合理的借款事由；(2)款項(xiàng)的去向；(3)雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因；等等。”